【摘要】刑法教義學就是刑法說明學，不要試圖在刑法說明學之外再樹立一門刑法教義學。不論是應用刑法教義學的概念仍是應用刑法說明學的概念，說明學永遠是刑法學的本體.對個體刑法條則的批評雖屬破例，但并不被排擠在刑法學教義學之外，不該借用刑法教義學之名，為個體存在缺點的刑法條則辯解。律例范保護說固然在刑法教義學中得出了不少新的結論，並且自成系統，但也存在不少缺點：起首，律例范保護說基礎上只是話語的轉換，沒有現實意義，故而律例范保護說不克不及對組成要件的說明起領導感化；其次，律例范保護說不克不及闡明守法性的實質、水平和守法阻卻事由，其對合法防衛限制的認定也不合適我國《刑法》的規則；最后，律例范保護說招致守法與義務沒有區分，為此而提出的效能義務論將犯法人作為完成科罰目標的東西，不克不及對科罰的實用起限制感化。法益維護說可以或許妥善說明刑律例范，有利于完成刑法的目標與義務，馮文對法益維護說的批評難以成立。

【要害詞】刑法教義學；態度；律例范保護；說法益維護說

馮軍傳授在《中外法學》2014年第1期頒發了“刑法教義學的態度與方式”一文(以下簡稱馮文)。馮文對刑法教義學的傳統、轉向與趨向停止了比擬周全的梳理與剖析，選擇了律例范保護說的態度，并對刑法教義學的方式提出了一些看法，讀后頗受啟示。筆者對馮文所提出的刑法教義學的方式基礎上持確定立場，但對于其選擇的刑法教義學的態度則持否決看法。是以，本文僅就刑法教義學的態度提出以下商議看法，以請教于馮軍傳授。

一、刑法教義學的性質

正如包養網 馮文所言，我國刑法學界對“Strafrechtsdogmatik”這個德語詞存在分歧譯法，但在筆者看來，譯法是主要的(本文暫且應用刑法教義學的表述)。此刻，刑法教義學概念的應用越來越頻仍，題目是，應該若何掌握刑法教義學這一概念？換言之，能否需求在刑法學或許刑法說明學之外再樹立一門刑法教義學？

“法令教義學”一詞源于希臘語中的“Dogma”，“Dogma這個概念起首在哲學中應用，然后在(基督教的)神學中應用。此中，Dogma是‘基礎確信’、‘崇奉規定’的意思，它不是經由過程感性的證實，而是經由過程威望的宣言和源自負仰的接收(Akzeptanz)來消除猜忌”。{1}換言之，“從汗青上看，法令的威望不是樹立在人們對它的感性研討的立場之上的，而是借助于政治上的強者。是以，傳統法學對法令的研討基礎上是樹立在一種對之疑神疑鬼的基本上，而鮮有批評精力。一如對圣經的說明立場，法令說明學亦被回屬為一種專斷型說明學”。{2}“它的條件是：文獻中的意義是早已固定和明白明了的，無需我們從頭加以探討。”{3}不丟臉出，刑法教義學底本就是刑法說明學或許說就是廣義的刑法學。另一方面，刑法說明學之所以將刑法作為基礎確信、崇奉規定，還由於說明底本就是以認可被說明對象的存在為基本的，假如對之停止否定，就難以稱為說明。

現實上，德國、japan(日本)以及其他國度的學者所撰寫的刑法學教科書，就是刑法教義學的載體，當然也是刑法說明學的載體。我們不克不及說這本教科書屬于刑法教義學，那本刑法教科書屬于刑法學或許刑法說明學。正由於這般，japan(日本)刑法學界普通將“Strafrechtsdogmatik”翻譯為刑法說明學。例如，年夜塚仁傳授指出：“刑法學(Strafrechtswessenschaft; science de droit penal)，廣義上指刑法說明學(Strafrechtsdogmatik)，即實定刑法的說明學。”{4}再如，羅克辛傳授的刑法教科書曾經被翻譯成日文，此中的“Strafrechtsdogmatik”也是被翻譯為刑法說明學。{5}也許受japan(日本)刑法實際的影響，筆者不以為刑法教義學與刑法說明學存在什么差別。

或許有人以為，“刑法教義學不得批評法條，而刑法說明學可以批評法條”。可是，這個說法難以成立。這是由於，刑法說明學既然是對實定刑法的說明，準繩上就是說明實定刑法的真正的寄義，而不成能以批評法條為本體。假如說二者的差別在于能否批評刑法條則，那么，只需在刑法教義學的基本上增添批評現行刑法條則的內在的事務，就由刑法教義學釀成了刑法說明學，但這是不成思議的。

馮文指出：“只需刑法是有用的，就應該遵從刑法的威望，這是古代平易近主法治國度確當然請求。任何故刑法條則的內在的事務不合適天然法、不合適公理或許離開社會現實為由而否認刑法效率的做法，在古代的平易近主法治國度里，都不會具有合法性。”并且他以羅克辛傳授的法益維護說的態度不克不及闡明德國刑法中的支屬相奸罪的處分依據(只能主意廢止此罪)而律例范保護說則能闡明其處分依據這一比擬作為來由之一，論證在刑法教義學的態度上，律例范保護說優于法益維護說。題目在于，刑法教義學也好，刑法說明學也罷，能否必需盡對、周全確定刑法條則的妥善性？盡管筆者一向否決批評刑法，但在此題目上，也不主意像馮文那樣走向另一極端。

起首，即便在德國，刑法教義學一詞，生怕也不料味著無前提地將刑法的一切法條看成基礎確信與崇奉規定。不然，我們就無法說明德國的被害人教義學(Viktimodogmatik)概念。被害人教義學經由過程會商被害人的好處能否需求以及能否值得刑法維護，進而斷定被害人的行動與犯法成立的關系。{6}可是，這種被害人教義學并不是直接將被害人或許刑法條則看成基礎確信與崇奉規定，現實上也是一種被害進學或許被害人說明學。

其次，普通來說，在古代社會，撇開技巧細節，當今立法者不成能建立分歧理、不當當的刑律例范，但這一點并非盡對。制訂刑法的是人而不是神，任何一部刑法典都能夠存在缺點。即便在制訂確當時似乎沒出缺陷，但在社會急劇變更的時期包養網 ，略微顛末一段時光也會浮現有缺陷。法治應該是良法之治，而不該當是惡法之治。是以，即便在法治社會，也不得不認可國民的“小額對抗權”。正如考夫曼傳授所言：

準繩上(作為凡是情況的案例)國民不遵從是守法的，即便以非武力的方法行之。這表現在法治國度必需只要遵從嗎？當然不是。在法治國度也有對抗犯警的符合法規舉動。我稱之為小額對抗權，在此能夠會把“對抗”一詞的意義以為過于激烈，但是并非這般。此類說“不”的舉動會被回屬為犯警，真是笑話。上面提出一些例子。假如年夜大都的國民可以或許即時展示出需要的國民勇氣，納粹犯警政權能否可以或許這般的牢固；沒留意到此一題目的人，仍可往思慮。{7}

假如一概無前提地周全確定刑法條則，就會盡對否認國民的“小額對抗權”，這并不合適以限制權利為焦點的古代法治精力。

再包養 次，正如馮文所言，“刑法教義學的說明結論，應該有利于保護法次序的同一”。以刑法與憲法的關系為例：一方面，對刑法的說明結論不得違背憲法；另一方面，當對刑法條則的說明結論無論若何城市違背憲法時，就必需對該條則停止批評。正由於這般，國外不少學者老是會判定某些刑法條則能否違憲，一些法治國度還樹立了違憲審查軌制。既然這般，我們就可以說，以刑法條則的內在的事務不合適憲法為由而否認刑法效率的做法，在古代的平易近主法治國度里具有合法性，在這種場所，就不成能遵從該違憲條目的威望。

最后，正如馮文所引羅克辛傳授所言明天，在德國刑法學中占據主導位置的看法，是不再以存在現實(例如，因果關系或許目標性行動)，而是以刑法的義務和目標為導向，來建構刑法教義學系統。”不論是羅克辛傳授仍是雅各布斯傳授，“都把刑法的目標感性作為建構刑法教義學系統的基本，試圖使刑法教義學的內在的事務合適刑事政策的請求，力圖在刑法教義學的周密系統中完成刑法的社會性能”。可是，當刑法條則的表述不克不及合適刑事政策的請求、不克不及完成刑法的社會性能時，刑法教義學也不會作壁上觀。{8}換言之，即便“任何故刑法條則的內在的事務不合適天然法、不合適公理或許離開社會現實為由而否認刑法效率的做法，在古代的平易近主法治國度里，都不會具有合法性”，但依照馮文的邏輯，以刑法條則的內在的事務不合適刑事政策、不克不及完成刑包養 法的義務和目標為由而否認刑法效率的做法，則具有合法性。現實上，羅克辛傳授的刑法教科書并非沒有批評刑法條則的內在的事務，{9}雅各布斯傳授也以為刑律例范中存在過期的規范。{10}所以，指出法益維護說不克不及闡明某個犯法的可罰性依據，進而以為法益維護說在包養網 刑法教義學上存在缺點的不雅點，難以被人接收。

馮文一方面以為在古代社會必需遵從刑法的威望，不得以任何來由否定刑律例范的效率；另一方面又以為，古代刑法迷信不再把刑法次序當作是一種封鎖的系統，刑法實際“以刑法的義務和目標為導向，來建構刑法教義學系統”。筆者完整同意后一種不雅念，題目是，當對現行刑法的說明不成能完成刑法的義務和目標時，應該若何處置？這觸及說明法條與批評法條的關系，至多需求分清三種情況：

其一包養網 ，經由過程對刑法條則的說明，就完整可以完成刑法的義務與目標，而不需求對刑法條則或許此中的用語停止任何補正或許批評。就此而言，不存在任何題目。

其二，說明自己就包括了批評，但這種批評并不是指必需修正法條，而是經由過程補正說明等方式，得出公道結論。例如，馮文所指出的，japan(日本)學者在相當長時光內將《japan(日本)刑法典》第109條第1項中的“或許”說明為“并且”即“並且”。{11}這種說明自己就包括了對該法條用語不妥的批評。也正由於這般，japan(日本)在1995年將該條的“或許”修正為“并且”。

在刑法條則的表述存在缺點的情形下，經由過程說明補充其缺點，是刑法教義學的主要內在的事務或義務之一。現實上，將批評寓于說明之中，是刑法教義學的常態。{12}說明者的聰明，表示在既遵照罪刑法定準繩，不超越刑法用語能夠具有的寄義，又使說明結論完成公理理念，合適司法需求。可以以為，刑法完美的途徑是：立法機關制訂法令后，說明者依據公理理念與文字表述，并聯絡接觸社會實際說明法令；在很多情形下，為了完成社會公理，說明者不得不合錯誤法令用語做出與其字面寄義分歧的說明(對刑法的說明當然要合適罪刑法定準繩顛末一段時光后，立法機關會采納說明者的看法，修正法令的文字表述，應用更能完成公理理念的文字表述；然后，說明者再依據公理理念與文字表述，聯絡接觸社會實際說明法令；再重復下面的經過歷程。這種經過歷程輪迴來去，從而使成文法加倍完美，使司法不竭地尋求和完成公理。

其三，在無論若何都不成能對現行刑法的法條停止合目標的說明時，只能批評該法條。這種情況固然很罕有，但不克不及完整否認其存在。例如，現行《japan(日本)刑法典》第200條曾規則：“殺戮本身或許配頭的直系尊支屬的，正法刑或許無期懲役。”團藤重光傳授在其教科書中便指出，殺戮尊支屬罪的這一規則違背《japan(日本)憲法》第14條；即便以為是合憲的，從立法論下去說，殺戮尊支屬罪的規則也是欠妥善的。{13}或許人們會說，團藤重光傳授在此提出的不雅點，曾經不是說明論，而是立法論，既然是立法論，就不是刑法說明學的內在的事務。可是，團藤傳授的結論是經由過程說明而得出的，刑法說明學是刑法學的本體，在一本刑法教科書中或一本有關刑法教義學的著作中，完整能夠在立法論上對某個或許某些題目頒發見解，假如以為團藤傳授的上述不雅點不該當放在其教科書中，生怕分歧適。異樣，在我國，完整能夠以為，對組織賣淫罪規則逝世刑是分歧理的，是違背《刑法》第5條所規則的刑法基礎準繩的。

“文革”后的相當長一段時光內，中國的刑法學基礎上是刑事立法學，重要內在的事務是批評現行刑法，提出修正《刑法》，提出修正內在的事務，並且這些批評基礎上不是樹立在說明的基本上。這不只由於那時的說明才包養網 能低下，或許還由於“文革”時代風行的“批評精力”仍然在刑法學中起感化。正由於這般，筆者一向主意說明刑法而不是批評刑法包養 。可是，筆者不盼望刑法學走向另一極端。

以前一些法官在概念法學的束縛下也能憑仗諳練的技能到達其所欲的成果這一現實曾經表白，人們不克不及對嚴厲受概念束縛的法令實用方式的法治國價值有過高估量。早在人們在德國經過的事況納粹主義的法學和司法之前，考夫曼(Erich Kaufmann)即對自足和自明的教義法學提出了猜忌。他說純潔技巧性的法學不外是一個妓女，可認為任何人辦事，也可以被任何人應用。人們早就說過，每個遭到傑出練習的法學家基礎上都能證實任何其想要的成果，反而是那些并不符合法令學家的正直人士不愿意應用這一技巧。”{14}

在此意義上說，馮文誇大刑法教義學必需合適刑事政策的請求、必需有利于刑法的義務與目標完成，是完整合法的。可是，以刑法條則的內在的事務不合適公理或許離開社會現實為由而對之停止批評，甚至由於刑法條則違背憲法而否認其效率的做法，{15}在古代的平易近主法治國度里，也都是具有合法性的。換言之，在無論若何說明都不成能得出合適公理的結論的情形下，對某個或許某些刑法條則停止批評，是不成防止的。例如，《刑法》對納賄罪與貪污罪這兩種分歧性質的犯法按數額規則雷同的法定刑就是不妥的：在貪污或許納賄5萬元至10萬之間時，每增添1萬元會增添1年徒刑，而在貪污或許納賄10萬元以上時，每增添10萬元也紛歧定增添1年徒刑。如許的規則，異樣是不公理的。

行文至此，有需要再次重申以下不雅點：第一，不論是應用“刑法教義學”的概念仍是應用“刑法說明學”的概念，說明學永遠是刑法學的本體；對個體刑法條則的批評，并不被排擠在刑法教義學之外，盡管其只是破例，但不認可這種破例并分歧適。第二，不要認為刑法教義學有別于刑法說明學，不要試圖在刑法說明學之外再樹立一門刑法教義學。更不要認為，將刑法說明學改名為刑法教義學之后，我們的刑法學就向前邁進了一年夜步。

二、律例范保護說的缺點

律例范保護說不只在刑法教義學中得出了不少新的結論，並且自成系統。在法益維護說占主導位置的刑法教義學中，律例范保護說與法益維護說的對抗，簡直有利于刑法教義學的成長。盡管這般，筆者仍然以為律例范保護說存在不少缺點。

(一)律例范保護說的話語轉換沒有現實意義

在筆者看來，律例范保護說固然自成系統，但年夜體上是話語的轉移，並且這種話語的轉移沒有顯明的現實意義。以下，筆者將以四個例子來闡明這一點。

例一：依照律例范保護說的不雅點，在乙曾經被甲殺戮的場所，對甲的處分不成能維護乙的性命，只能維護被甲損壞的規范。{16}固然，在乙曾經被甲殺戮的場所，對甲的處分當然不是為了維護乙的性命。可是，對甲的處分是為了維護其別人的性命，在乙逝世亡之前，刑律例范也維護乙的性命。另一方面，規范不成能被損壞，也不需求所謂的修復。規范一經軌制化，在其存續時代，只存在能否有人違背規范的題目。只需規范沒有被廢除，規范就是有用的，對犯法人的處分不成能是為了維護規范自己。所謂保護律例范效率，也不外是“守法必究”的另一種表述罷了。可是，之所以“守法必究”，也是由於守法的行動損害了法益，所以，保護律例范效率只是一種概況景象，真正的目標依然是維護法益。假如說甲的行動曾經損壞了規范，那么，規范已經被損壞的現實也是無法補充的。在這一點上，律例范保護說與法益維護說并沒有本質差異，只是一種話語的轉換。

例二：如后所述，固然雅各布斯傳授以為守法的實質是對律例范的否認，但為了區分得逞與既遂，依然不克不及不將“好處傷害損失”作為一種既遂尺度。所以，“當犯警僅作為規范違背存在時，行包養 動無價值簡直已是作為全體犯警而實用的客不雅化。另一方面，假如在既遂犯的場所凡是僅存在一項可回責的‘好處傷害損失’作為‘一項對規范違背而言的明顯事務’，則犯警現實上仍以一項法益傷害損失為基本。由此可見，雅各布斯的論題即刑法維護是規范效率而不符合法令益，毋寧是一種術語的爭辯。”{17}

例三：律例范保護說現實上只要借助法益維護說，才幹闡明一個刑律例范的公道性。例如，馮文指出：“處分納賄犯法的來由在于：國度任務職員依照法令公平地實行職責，是古代平易近主法治國度的基本，制止國度任務職員收納賄賂的法令規范必需是有用的，不然，就不克不及保證這一古代平易近主法治國度的基本不主動搖。”這現實上是說，納賄罪的維護法益是職務行動的公平性，假如不嚴厲實用納賄罪的刑律例定，古代平易近主法治國度的基本就會搖動。顯然，假如不借助于法益損害，馮文也無法闡明為什么刑法要制訂納賄罪的規范。再如，馮文指出，法益損害說不克不及闡明德國刑法中的支屬相奸罪，“相反，律例范保護說的主意者以為，只需社會還需求一個有組織的家庭，就不答應傷害損失家庭的結構，不答應混雜家庭成員的腳色與性伴侶的腳色，處分這種腳色混雜行動的律例范就具有公道性”。可是，假如馮文不借助家庭的結構這一法益，也不成能直接闡明處分支屬相奸罪的公道性。{18}

例四：律例范保護說只要借助法益維護說，才幹為犯法化(增設對新型犯法的處分規則)供給公道依據。當下，列國基礎上都在履行犯法化，不竭增設新的犯法。但是，律例范保護說基礎上不成能為增設新的犯法供給依據，由於這些行動并沒有否認律例范。所以，只要借助法益維護說，經由過程證實某種行動嚴重損害了公民的生涯好處，才幹使其犯法化具有公道依據。

(二)律例范保護說難以對組成要件的說明起領導感化包養

組成要件是守法類型，合適組成要件的行動準繩上具有守法性。正由於這般，刑法目標或許守法的實質，對組成要件的說明起著領導感化。

不言而喻的是，假如以為刑法目標是為了保護律例范的效率，那么，對刑法條則尤其是分則的法條，就難以停止合目標的說明，只能停止字面寄義的說明，或許只能采取法實證主義的說明。可是，用“不得殺人”、“不得偷盜”如許的行動規范領導對殺人罪、偷盜罪組成要件的說明，是無濟于事的。例如，當人們以為《刑法》第264條對偷盜罪的規則，就是為了保護偷盜公私財物就會遭到科罰處分的規范效率時，就不成能對偷盜罪的組成要件做出公道說明；異樣，當人們以為《刑法》第243條對誣陷讒諂罪的規則，是為了維護“不得誣陷讒諂別人”的規范效率時，人們就不成能了解顛末被害人批准的誣陷行動能否成立誣陷讒諂罪，也不成能了解向本國司法機關誣陷本國國民的行動能否成立誣陷讒諂罪。

在馮文看來，居心摔碎別人一個珍貴花瓶的行動，還不克不及由於其損害了別人的法益而被說明為居心損壞財物罪。

更緊要的是在這一景象中表現的律例范意義：行動人并不尊敬別人的財富權，乃至于像看待本身的工具一樣肆意地處理了別人的財物。一個此中并未顯示出對律例范停止否認的法益損害行動，并不需求刑法加以處分，充其量可以或許成為侵權行動法的調劑對象，由行動人賜與平易近事賠還償付就夠了。假如一個行動不只傷害損失了法益，{19}並且顯示出否認律例范的寄義，那么，就會由于其被特定行動人反復實行的能夠性(重要在居心犯法中)或許由于其被不特定行動人廣泛實行的能夠性(重要在過掉犯法中)，而需求社會用刑法來加以反映。只要在一種社會狀況中，才幹確保“即便我的財物被人損壞了，我依然擁有對它的財富權力”這種律例范意義。

題目是，如許的不雅點對于居心損壞財物罪的組成要件的說明會起作什么感化？換言之，依據馮文的不雅點，在居心損壞財物罪的組成要件中，除了損壞財物的行動與成果以及客觀居心(借使倘使以為居心是客觀組成要件要素的話)之外，還需求什么組成要件要素呢？答覆或許是，需求行動人具有“并不尊敬別人的財富權”的立場，或許其行動顯示出否認律例范的立場。可是，司法機關不成能在損壞財物的行動與成果以及客觀居心之外，再尋覓這種立場的素材；立法機關也不成能在損壞財物的行動與成果以及客觀居心之外，再規則這種立場的素材。終局只能由司法職員在損壞財物的行動與成果以及客觀居心之外，另行判定，但如許的判定只會招致結論的盡情性。

更為主要的是，在當今幻化莫測的時期，律例范保護說難以依據社會生涯現實的變更從頭斷定法條的目標。由於只需刑法沒有修正，律例范效率就是固定不變的(假如以為律例范效率會產生變更，就必需借助于法益維護說)。可是，即便刑法沒有修正，維護法益也能夠產生變更，因此組成要件會產生變更。所以，律例范保護說會招致組成要件成為封鎖的行動類型，難以應對社會生涯現實的變更。

(三)律例范保護說晦氣于對守法性的熟悉與判定詳細而言，律例范保護說在這一方面重要存在如下題目：

1.律例范保護說難以闡明守法性的實質

馮文指出‘法益’自己不外是人的律例范實質即不受拘束的完成前提。法益損害只是律例范否定的景象形狀，它是律例范否定的熟悉東西，律例范否定才是法益損害的實質……很顯明，在刑法中，主要的并不是法益遭到損害，而是誰應該在律例范上對法益損害擔任。”在沒有法益損害或許風險就不克不及認定律例范否定的意義上，法益損害簡直只是律例范否定的景象形狀。可是，這并不料味著律例范保護說具有妥善性。

其一，不克不及由於法益損害是律例范否定的景象形狀，就據此以為，律例范否定才是犯法或許守法的實質。這是由於，刑法履行罪刑法定準繩。當刑法將法益損害作為本質來由而制止某種行動時，只要當行動人的行動表示為法益損害時，才能夠科罪處分。所以，法益損害不只是一種景象形狀，同時也是守法的實質。斟酌一個行動為什么被刑律例范所制止時，人們不該當做出“由於刑律例范制止”的輪迴答覆，相反完整可以做出“由於該行動損害法益”的對的答覆。所以，律例范否定只是認定犯法的法令依據，而不是認定犯法的本質依據。換言之，律例范否定只是闡明了情勢的守法性，而沒有闡明本質的守法性。

其二，法益能否遭到損害與誰應該在律例范上對法益損害擔任，并不是相牴觸的題目。法益損害說并不以為，損害法益的行動都是犯法，由於刑法只能在罪刑法定準繩的范圍內維護法益。法益損害說也并不以為，只需行動與法益損害現實之間具有前提關系，就要停止客不雅回責。客不雅回責實際的發生，反而是以法益維護為導向的。羅克辛傳授指出：

從法益維護準繩動身顛末必定的必定成長衍生出了客不雅回責實際……由於假如刑法盼望維護法益免受報酬的損害，恰好只要藉此實際方能完成：刑法制止要挾法益存在的不答應風險的制造，并且將以法益損害的情勢違背制止規則的完成該種風險的情況評價為刑事犯警。是以，組成要件行動一直都是以完成報酬制造的不答應風險的情勢存在的法益損害行動。{20}

羅克辛傳授還說：

刑法是為“幫助性法益維護”辦事的。當人們思慮若何才幹經由過程刑法來完成對法益的維護時，借助無法辯駁的邏輯就可以給出這個謎底：為了受維護的法益來制止不成容忍的風險，并且，把阿誰經由過程超越法定的可答應風險而形成被制止成果的人，看成一個既遂行動的行動人加以判決。在這里所說的，就曾經是由我成長起來的客不雅回責實際的基本思惟了：當一小我為刑法維護的法益創設了一個不答應的風險，并且，當這個風險在一種被制止的成果中完成時，只需他不具有合法化依據，那么，他就是刑法性犯警的行動人。{21}

馮文所舉的高等摩托車案，在法益維護說的態度來看，也是不成能回責的。

2.律例范保護說不克不及闡明守法水平

對刑律例范自己的違背并無嚴重不嚴重之分，擄掠與偷盜對規范的違背水平并無分歧，不克不及說擄掠違背了規范的所有的(100%)或許100%地違背了規范，偷盜只違背了規范的60%或許只是60%地違背了規范。異樣，居心犯法與過掉犯法對規范的違背水平也是一樣的，不克不及說居心犯法100%地違背了規范，而過掉犯法只是違背了規范的60%。現實上，人們凡是所稱的守法水平分歧，并不是指對規范的違背水平分歧，而是指本質的守法水平分歧，即損害的法益分歧，或許對雷同法益的損害水平分歧。正由於居心殺戮一人與過掉致一人逝世亡所損害的法益雷同，損害的水平雷同，所以，二者的守法性雷同。正由於殺人與偷盜損害的法益分歧，所以，居心殺人罪與偷盜罪的守法水平分歧。

最為顯明的是，律例范違背說難以闡明得逞與既遂的守法水平。雅各布斯傳授指出得逞的處分依據是有規范違背的表示力的構成。”{22}這種將犯法行動的守法水平僅回進對規范的否認之中的不雅點，必定使守法水平外行為無價值中耗費殆盡，招致不克不及區分得逞與既遂的守法水平。固然，依照雅各布斯傳授的不雅點，規范的否包養網 認老是需求一種客不雅化的內在現實作為溝經由過程程。可是，得逞與既遂一樣，都存在客不雅化的內在現實。從客不雅化經過歷程來說，仍然不克不及區分得逞與既遂的守法水平。反過去說，假如一方面以律例范的否認代替法益的損害，另一方面將法益受傷害損失看成既遂犯警的條件前提，則顯明自相牴觸。{23}所以，雅各布斯傳授也指出：“一項對規范違背而言的明顯事務”是必不成少的，並且與得逞比擬，“既遂行動由于好處傷害損失應具有更年夜的明顯性”。{24}顯然，假如分開法益損害，僅憑律例范違背或許律例范否認，就無法說明得逞與既遂的守法水平。

3.律例范保護說難以闡明守法阻卻事由

在三階級系統中，守法性論現實上是守法阻卻事由論。假若以為守法性的本質是違背律例范，那么，在守法論中，應該會商的是客不雅上違背了律例范，又由于某種緣由使之成為未違背律“我一定會坐大轎子嫁給你，有禮有節進門。”他深情而溫柔地看著她，用堅定的眼神和語氣說道。例范的行動。但是，現實上并非這般。例如，合法防衛殺人的行動之所以符合法規，并不是由於這種行動固然違背了制止殺人的規范，但同時遵守了刑法關于合法防衛的行動規范，由於違背一個規范的行動人，不成能由於遵照了另一規范而否定其違背了一個規范。換言之，我們不成能說，假如一個行動違背了一個規范，同時遵照了一個規范時，該行動就是合適規范的。或許有人以為，合法防衛殺人時，違背了“不得殺人”的準繩性規范，又合適“在合法防衛等場所除外”的破例性規范。可是，其一，為什么“不得殺人”的準繩性規范遭到“在合法防衛等場所除外”的破例性規范的限制呢？這顯然不是將“合法防衛時可以殺人”的允許命題與“包養網 不得殺人”的制止規范一體化所能答覆的，只能是在法益存在沖突的情形下停止法益衡量的成果。異樣，為什么“不得殺人”如許的準繩性規范不遭到“在被害人許諾的場所除外”、“在自救行動的場所除外”的破例性規范的限制呢？這生怕也是律例范保護說難以答覆的題目。其二，任何規范城市有破例，將維護佈滿了破例的規范作為刑法的目標，將違背佈滿了破例的規范作為守法性的本質，也存在疑問。由於人們難以斷定，何包養網 時以準繩性規范為尺度做出判定，何時以破例性規范為尺度得出結論。其三，律例范保護說或許以為，守法阻卻事由也是一種行動規范，允許命題與制止命題一體化。那么，可以停止合法防衛而不停止合法防衛的，可以停止緊迫避險而不停止緊迫避險的，能否違背了刑律例范呢？

4.律例范保護說所主意的合法防衛限制存在缺點

馮文以為，行動能否成立合法防衛，不該當衡量法益。“應當以為，只需婦女甲用一塊磚頭向小偷頭上砸往是禁止小偷偷盜甲放在門口的衣物的獨一手腕，甲的行動就是合法防衛，由於必需完成合法防衛軌制的規范目標：對的的工具不克不及向不對的的工具妥協。”即便這是德國的通說，{25}生怕也難以鑒戒到我國刑法實際與司法實行中來。

起首，德國刑法關于合法防衛的規則，誇大防衛行動為防止犯警損害所必須(或防衛的需要性)。“防衛的需要性并不受防衛行動所形成的傷害損失與被防衛的傷害損失之間的比例關系的拘謹。”{26}是以，只需是防止犯警損害所必須的防衛行動，就處于包養 需要限制之內。也正由於這般，德國刑法實際主意合法防衛的依據是小我維護與法確證道理。可是，我國刑法關于合法防衛的規則不只誇大防衛行動的需要性，並且誇大防衛限制。依據《刑法》第20條第3款的規則，對嚴重危及人身平安的暴力犯法形成傷亡的防衛行動，不屬于防衛過當。這一款規則固然并不料味著但凡對非嚴重危及人身平安的暴力犯法形成傷亡的均屬防衛過當，但至多此中有相當一部門屬于防衛過當(尤其是在形成犯警損害者逝世亡時)。所以，我國刑法關于合法防衛的規則是器重防衛限制，誇大法益權衡的，律例范保護說的不雅點難以說明我國刑法關于合法防衛的規則。

其次，律例范保護說給人的感到是，只需行動目標是合法的，完成目標的手腕具有獨一性時，不論這個手腕會形成什么成果，采用這種手腕的行動都是合法的。換言之，手腕能否合法只是取決于該手腕能否具有獨一性，而不斟酌該手腕能否能夠或許曾經形成其他嚴重后果。于是，對于馮文所舉的違背《治安治理處分法》的行動(偷盜一件衣服)，也能夠乃至人逝世亡的方式停止防衛，以保護行政律例范的效率。這能否合適馮文后來所說的“實行感性的權衡”尺度包養網 ，不無疑問。

此外，律例范保護說也難以認可超律例的守法阻卻事由。即便律例范保護說以為本身對守法性的掌握是本質性的，可是，在刑律例定的守法阻卻事由之外，若何闡明超律例的守法阻卻事由的符合法規性，也是有相當難度的。由於在三階級系統中，超律例的守法阻卻事由的組成要件，當然違背了準繩性規范，可是卻不克不及以為其合適刑法中的破例性規范。

(四)律例范保護說招致守法與義務合而為一馮文指出：

未到達法定年紀、不具有義務才能的人的加害行動，不屬于犯警損害，由於他們最基礎能幹力熟悉律例范的意義，也能幹力在意義溝通的層面上否認律例范的效率，有哪位正常的人會當真看待未到達法定年紀、不具有義務才能的人對別人行動的法令評價呢？是包養 以，即便未到達法定年紀、不具有義務才能的人的行動傷害損失了別人，由于他們老是值得同情者，刑法也應當維護他們。

在通說看來，律例范保護說并不認可沒有義務的守法，也可以說沒有區分守法與義務。可是，“發明犯警與罪惡是作為構筑刑法系統不同凡響的資料，按照Hans Welzel的見解，這是比來這二到三代學者在釋義學上最為主要的停頓；Wilfried Küper以為這個發明是刑法釋義學的嚴重成績而無法再走回頭路；此外，依西班牙法的不雅點來說，Santiago Mir Puig表現這個發明也樹立起los dos pilars basicos,也就是犯法概念的二年夜支柱。”{27}守法與義務的區分，具有哲學與社會意理學的依據，與刑法的法益維護性能和不受拘束保證性能相和諧，有利于區分守法阻卻事由與義務阻卻事由，可以或許妥當處理共犯的成立以及附屬性水平等題目，還有助于實“花兒？”藍媽媽一瞬間嚇得瞪大了眼睛，感覺這不像是女兒會說的那樣。 “花兒，你不舒服嗎？為什麼這麼說？”她伸手行和完美保安處罰軌制。{28}

假如將守法與義務合而為一，就會帶來諸多題目。例如，假如將義務才能也作為包養 守法要素斟酌，那么，在甲認為乙具有義務才能而教唆其偷盜，但乙現實上沒有義務才能而實行了偷盜行動時，對甲便難以處置。一方面，甲僅有唆使的居心，但唆使犯的成立以被唆使者實行了合適組成要件的守法行動為條件(限制附屬性說)，依照律例范保護說的不雅點，乙沒有義務才能而不克不及將其偷盜行動評價為守法行動，于是甲的行動不成立偷盜罪的唆使犯；另一方面，固然從客不雅上看甲的行動屬于直接首犯，可是甲沒有直接首犯的居心，因此也不克不及認定其行動組成偷盜罪的直接首犯。于是，對甲只能宣佈無罪。可是，如許的結論難以被人同意。借使倘使要使甲承當唆使犯的刑事義務，生怕就需求采取共犯自力性說或許最小附屬性說。可是，采取自力性說，是過度的威望主義或過度關懷社會防衛的成果，其實際基礎與詳細結論存在諸多疑問；{29}最小附屬性說招致介入別人并不守法的行動也能夠成立共犯，難以被人接收。

在筆者看來，我國傳統的犯法論系統的最重要缺點就在于沒有區分守法與義務，在人們開端熟悉到這一缺點時，馮文卻主意不存在沒有義務的守法，這種保護傳統的犯法論系統缺點的做法，或許不成取。

(五)律例范保護說所采用的效能義務論存在顯明缺點

如上所述，以為律例范保護說沒有區分守法與義務，是以通說不雅點為依據得出的結論。現實上，律例范保護說依然有本身的義務不雅念。換言之，由于律例范保護說將通說的義務要素歸入守法要素，所以主意效能義務論。

效能義務論的焦點主意是：要依據行動人對律例范的虔誠和社會處理沖突的能夠性來決議行動人的義務，假如行動人即便虔誠于律例范也不得不實行合適組成要件的守法行動，或許假如社會不依靠于行動人的義務而可以或許本身解消沖突，那么，就無需把義務回屬于行動人……義務與預防具有配合的實質，它們只是統一個事物的分歧正面，行動人已經能否虔誠于律例范是義務題目，行動人未來能否虔誠于律例范仍是義務題目，同時，行動人能否虔誠于律例范也決議了行動人未來能否犯法，還會影響普通大眾今后對律例范的立場，是以，也是預防題目。{30}

效能義務論很有新意，也能處理部門困難，可是依然存在缺點。

起首，效能義務論將人看成保護社會好處的東西，違反了人的莊嚴不成侵略的準繩。依據效能義務論的不雅點，一個犯警行動能否存在義務，不是取決于行動人自己的情形，而是取決于能否有需要對市平易近的“遵法精力的修煉”，取決于能否有需要使市平易近“穩固對被犯法行動搗亂的次序的信任”。{31}于是，科罰不是犯法人“應得”的工具，而是積極的普通預防所需求的工具，犯法人便成為普通預防的東西。這是由於，“應得”的概念是處分和公理之間的聯接點。只要當一個科罰是應得或不該得時，我們才幹說它是公理的或不公理的。假如我們不再斟酌犯法人應得什么，而僅僅斟酌若何可以實行普通預防，我們就會將犯法人從全部公理範疇中消除出往了，我們所面臨的就不再是一小我、一個權力主體，而是一個純潔的對象。{32}這種將犯法人看成東西的不雅念，不該當被我們采納。

其次，效能義務論難認為義務的水平供給尺度。對包養網 犯法人科處什么樣的科罰會影響普通大眾對律例范的立場，判處什么樣的科罰才幹使普通大眾的遵法精力獲得修煉、才幹穩固普通大眾對法次序的信任，在效能義務論者的心坎里能夠有本身的尺度，但這種尺度生怕不克不及被法官把握。此外，哪些犯警行動不依靠于行動人的義務就可以或許自行解消沖突，也只能完整由法官沒有束縛地停止不受拘束裁量。

最后，效能義務論不只招致義務刑含混不清，並且招致義務不克不及限制科罰。由於依據效能義務論的不雅點，只需是積極的普通預防所需要的，就是在義務范圍之內的。換言之，只需是積極的普通預防所需要的，即便超越了報應的限制，也是恰當的科罰。在重刑主義風行于司法實行的我國，不成低估這種效能義務論的消極影響。包養網 正由於這般，考夫曼指出雅各布斯的實際的風險性是極為明顯的。假如義務概念成為純情勢化的工具，其內在的事務僅由普通預防的理念來付與，那么，在量刑時，就可以隨便超越從行動人角度來看被以為是合法的科罰限制。是以，筆者對廢棄實體的義務刑法實際的做法，想提出激烈的正告。由於在就義義務思惟的同時，所就義的恰是刑法的不受拘束主義性質。”{33}

綜上所述，律例范保護說存在諸多缺點，我國的刑法教義學不宜選擇這種態度。

三、法益維護說的保持

法益維護說不只是年夜陸法系國度的通說，也是英美法國度的通說。“在英語國度，刑律例范符合法規性的基本重要是19世紀以來一向起側重要感化的‘傷害損失準繩’(Harm Principle)。……‘權利被符合法規地行使于市平易近社會任何成員的獨一目標，只能是禁止他對他人形成傷害損失，即使是這種權利的應用違背該成員的意志。’”{34}筆者一向在為法益維護說辯解，在其他論著中對法益維護說停止了很多論證。{35}在此，僅就馮文對法益維護說的批評作一些回應。

(一)總體回應

馮文指出：“社會是由律例范所結構的來往體系，律例范是人們在社會中舉動時的尺度定位形式。有什么樣的社會，就有什么樣的律例范，反之亦然。律例范是社會真正的形狀的最主要、最焦點的內在的事務。是以，律例范老是與社會的真正的性相契合。”在馮文看來，律例范保護說可以或許為人們供給行動原則，也有利于普通預防；法益維護說則不克不及為普通人供給行動原則。

固然，刑律例范是公之于眾的，任何人都可以了解其內在的事務，假如普通人都了解刑律例范的內在的事務，當然有利于完成普通預防。但是，這基礎上只是一種假定。社會的真正的近況是，普通人不成能瀏覽和熟記刑律例范，年夜大都一輩子從未犯法的人，也能夠不了解刑律例范的內在的事務。也正由於這般，守法性的熟悉不是義務要素，或許說，只需有守法性熟悉的能夠性，就不克不及阻卻義務。現實上，普通人對本身行動性質的猜測，并不是依靠于對刑法的制止性規范的熟悉，而是依靠于對刑法制止的焦點內在的事務(本質)即法益損害的熟悉。亦即，在凡是情形下，一小我只需熟悉到了本身的行動會損害別人的好處，就足以發生否決念頭。而一小我可否熟悉到本身的行動會損害別人的好處，是相當簡略、不難的。所以，法益維護說可以或許為國民供給周全的行動原則，因此更有利于普通預防。

馮文一方面說，羅克辛傳授的法益維護說不克不及闡明德國刑法處分支屬相奸罪的公道性，因此只能主意廢止此罪；另一方面又說，雅各布斯傳授的律例范保護說，可以或許公道闡明先生物的年夜先生在餐廳打工時，明知盤子里裝的是有毒蘑菇而端給主人吃，招致主人逝世亡的行動(以下簡稱蘑菇案)是無罪的，而法益維護說則會以為該年夜先生的行動組成犯法。

在此，起首要闡明的是方式論題目。假如說在當下，可以或許論證一個行動無罪就是公道的，那么，律例范違背說可以或許論證支屬相奸行動有罪，因此并分歧理；假如說，可以或許論證一個行動有罪才是公道的，那么，律例范違背說不克不及論證蘑菇案組成犯法，因此也分歧理。顯然，不克不及分開所論證的案件自己來會商題目。我們既不克不及以為處分范圍越寬越好，也不克不及以為處分范圍越窄越好，只能以為刑法應該處分值得處分的行動。所以，接上去需求判定的是，與支屬相奸比擬，蘑菇案畢竟能否值得處分。筆者非常同意馮文的以下表述：

既存的學說和判例關于刑律例范的懂得，作為汗青性先行懂得，往往屬于一種成熟的配合生涯聰明，具有刑法文明的價值。刑法教義學者在說明刑律例范時，必需起首研討既存的學說和判例關于刑律例范的見解，不克不及為了尋求思惟不受拘束，而把既存的學說和判例作為汗青遺留的陳舊物來鄙棄；……要用實行感性來查驗關于刑律例范的先行懂得，并在威望性看法的基本上成長出加倍合適社會真正的狀態的說明刑律例范的新計劃。

可是，假如斟酌到我國既存的學說與判例，斟酌到哪一種結論加倍合適我國社會的真正的狀態，生怕認定蘑菇案不成立犯法的來由是不充分的。

其次，將蘑菇案說明為無罪，似乎成為律例范保護說確當然結論，可是，也并非沒有疑問。“由於響應的組成要件表白，刑法將對人的性命維護作為重要義務。這種維護固然經由過程緊迫狀況法和回責規定遭到限制并以實用社會的方法詳細化，可是，畢竟應該存在何種好處能將這種等閒可以防止的、完整不睬智的居心殺人認定為無罪，卻非不言而喻。”{36}馮文指出有哪個主人會等待一個辦事員不把有毒的蘑菇端給本身呢？主人城市等待飯店不供給有毒食品，可是，不會等待一個辦事員把本身從菜單上點的廚師做好的菜不端給本身；相反，主人等待的是辦事員把本身點的廚師做好的菜趕緊端給本身。”但對此并非沒有反問的余地。當主人得知辦事員了解是有毒蘑菇時，怎么會不等待他將蘑菇倒失落或許告知主人本相呢？既然年夜先生是在飯店打工，為什么還將飯店不測做成的有毒蘑菇端給主人呢？顯然，律例范保護說是為了得出無罪結論而對辦事員的腳色停止客觀設定的。

再次，即便站在效能義務論的態度來斟酌，支屬相奸顯明屬于普通預防需要性特殊小的行動，即使不處分支屬相奸行動，也不會招致人們不信任法次序。既然這般，就沒有需要處分支屬相奸行動。這或許也是我國沒有規則支屬相奸罪的緣由吧！

最后，與支屬相奸罪比擬，法益維護說將蘑菇案認定為犯法，并無不妥之處。辦事員的行動制造了不被答應的風險，這種風險曾經實際化，將主人逝世亡成果回責于其行動并沒有超越殺人罪組成要件的感化范圍，並且辦事員具有居心。何況，在有毒無害食物泛濫確當下，對這種行動更有預防的需要性。

馮文指出以為刑法的目標是維護法益，并不克不及給刑法教義學奠基一個很好的基本。法益維護說完整能夠招致科罰處分范圍的擴展，這是由於，把行動人風險的客觀設法看成犯法來處分，老是更可以或許維護法益的。”馮文旨在闡明，假如采取法益維護說，就必需采取客觀主義，但客觀主義并不當當，是以，法益維護說也不當當。

可是，這一批評并不成立。

起首，法益維護說自己就請求行動損害或許要挾了法益才幹作為犯法處置。假如只是有損害法益的設法，而沒有損害法益的現實，法益“這麼快就愛上一個人了？”裴母慢條斯理地問道，似笑非笑的看著兒子。維護說當然不成能主意予以科罰處分。

其次，不成否定的是，“‘法益維護’概念，假如不被嚴厲說明，就有被濫用的風險”。{37}換言之，刑法只能在罪刑法定準繩的框架內施展法益維護的性能。法益維護說歷來沒有主意違背罪刑法定準繩維護法益。例如，婦女(包含幼女)的性的自立權是值得特殊維護的法益，但假如行動客不雅上損害了這一法益、客觀上缺少居心，就不成能以其行動損害了法益為由，將這種行動認定為強奸罪。即便從更為抽象的角度來說，法益維護說與罪刑法定準繩也是完整分歧的。由於刑法將損害或許要挾法益的行動類型化為組成要件，并且將為了維護更為優勝的法益之行動規則為守法阻卻事由，所以，在遵照罪刑法定準繩的條件下處分損害或許要挾法益的行動，與法益維護說完整分歧。

最后，馮文用來批評法益維護說的邏輯，異樣實用于律例范保護說。由於把行動人否認規范的客觀設法看成犯法來處分，老是更能保護規范的。可是，律例范保護說也沒有得出如許的結論，而是以為“只要行動，并且只要一種侵略了別人內在不受拘束的行動，才是違背律例范的。沒有惹起別人內在不受拘束的任何晦氣變革的行動，就完整沒有違背律例范，由於律例范僅僅保證人的內在不受拘束不被轉變。”但是，馮文為律例范保護說的這一辯解，也完整可以實用于法益維護說：只要行動，并且只要一種侵略了別人內在不受拘束的行動，才是損害法益包養 的。沒有惹起別人內在不受拘束的任何晦氣變革的行動，就完整沒有損害法益，由於刑法僅僅保證人的內在不受拘束不被轉變。

馮文指出：

法益維護說也能夠招致對一些主要的刑律例定發生猜忌。例如，在衝擊納賄犯法的司法運動中，很難說完成了法益維護。為衝擊納賄犯法而破費的價格與獲得的法令結果往往不成比例，國度機關支出了打山君的本錢，卻往往僅僅抓獲了幾只蒼蠅。並且，越是嚴格地衝擊納賄，就越是舉高了賄賂人的本錢，使得納賄人用加倍高明的隱藏方法為賄賂人謀取更年夜的好處，從而制造出更年夜的法益損害。是以，處分納賄犯法并不用然帶來更年夜的社會好處。

對法益維護說的這一批評，其實難以成立。

衝擊納賄當然是為了維護職務行動的不成拉攏性或許職務行動的公平性。經歷表白，假如不衝擊納賄犯法，納賄犯法會加倍廣泛與嚴重。法益維護說所說的法益權衡，并不是指在衝擊犯法所破費的本錢與犯法自己所傷害損失的好處之間的權衡，而是在判定守法阻卻事由時，需求對相干法益停止權衡。例如，為了使一個偷盜了1萬元財物的行動人遭到刑事究查，國度能夠破費了2萬元甚至更多的財富，這與法益維護說沒有直接關系。假如必定要說有關系，也不克不及停止孤登時比擬，還需求將處分一個偷盜犯所帶來的預防了更多的法益損害的現實歸入出去判定。借使倘使如許判定，就會發明，處分納賄罪、偷盜罪，仍然維護了更為優勝的好處。現實上，即便采取律例范保護說，賄賂人與納賄人也異樣會以更隱藏的方法實行行賄犯法。但我們也不克不及據此以為律例范保護說存在缺點。借用馮文的話說，處分行賄犯法破費了大批的人力物力，盡管這般也要處分納賄犯法的來由在于：國度任務職員依照法令公平地實行職責，是古代平易近主法治國度的基本，假如不處分國度任務職員收納賄賂的行動，就不克不及保證國度任務職員公平地實行職責，就會搖動古代平易近主法治國度的基本。這就是法益維護說的主意。這再一次闡明，律例范保護說只不外是一種話語的轉換。

(二)詳細事例

馮文在“態度”部門對法益維護說停止了普通性批評之后，進一個步驟包養網 羅列四例闡明了法益維護說的題目性。在筆者看來，這些題目都不是真正的題目。

1.關于“法益維護說不克不及妥善說明合法防衛的對象”

馮包養網 文以為，法益維護說不克不及妥善說明合法防衛的對象。由包養 於依據法益維護說以及守法與義務相差別的不雅點，對于未到達義務年紀、沒有義務才能的人的犯警損害行動，也是可以停止合法防衛的。可是，沒有義務的人“老是值得同情者，刑法也應當維護他們”，故不克不及對之實行合法防衛，只能停止緊迫避險。但筆者以為，這一批評難以成立。

第一，現實上，將義務年紀、義務才能歸入犯警要素，恰好是我國不區分守法與義務的傳統刑法實際持久以來存在的題目。例如，我國保持四要件系統的學者指出：

假如認可兒童或精力病人的損害行動屬于“守法”或“犯法”，在實際上便可推導對之可以履行合法防衛——合法防衛的前提可以完整合適，于是會呈現晦氣于維護這類無義務才能人權益的負面后果。對此，應該差別分歧情形分辨看待：假如明知損害人系無義務才能人，則只能履行緊迫避險——能躲則躲，只要萬不得己才可加害損害人；假如不知，則當然可以履行防衛。{38}

依據這種不雅點，無義務才能人的損害，在被害人能迴避時不是“犯警損害”，在防衛人了解時不是“犯警損害”；但在被害人不克不及迴避時是“犯警損害”，在防衛人不知時也是“犯警損害”。借使倘使這般，“犯警損害”便沒有判定尺度了。{39}一小我的行動能否屬于犯警損害，由被害人可否迴避來決議，由被害人或圈外人能否熟悉到行動人無義務才能來決議的做法，難以令人贊成。此外，在被害人了解卻又不克不及迴避時，若何判定無義務才能人的損害能否是犯警損害呢？

第二，對犯警損害停止合法防衛，不是對犯警損害的法令制裁，只是對犯警損害的禁止。沒有來由以為，假如14周歲的人殺人就應該禁止，而13周歲的人居心殺人就不克不及禁止。刑法不處分沒有到達義務年紀和沒有義務才能的人，原來就是對他們的維護。

第三，主意對沒有到達義務年紀或許沒有義務才能的人的犯警損害可以停止合法防衛，同時主意在不難回避犯警損害的場所不宜停止合法防衛，或許主意防衛時盡量把持防衛限制，并不存在自相牴觸之處。由於合法防衛之所以阻卻守法，不只由於其是防衛行動，還由於其具有合法性。一個防衛行動能否合法，老是要依據犯警損害的詳細情況特殊是犯警損害人的詳細情況停止判定。

第四，馮文固然不主意對沒有到達義務年紀或許沒有義務才能的人停止合法防衛，但主意可以對他們停止緊迫避險。可是，當人們對他們停止緊迫避險時，異樣會給他們的好處形成傷害損失。這似乎并沒有知足馮文所稱的“刑法也應當維護他們”的不雅念。固然，緊迫避險只能在不得已時實行，并且其需要限制分歧于合法防衛的需要限制。可是，假如依照法益維護說的上述不雅點，對沒有到達義務年紀和沒有義務才能的天然成的傷害損失，不會與馮文主意的緊迫避險存在顯明差別。

第五，依照馮文的不雅點，對沒有到達義務年紀和沒有義務才能的人的行動不克不及停止法令評價，可是可以停止緊迫避險。可是，在針對人的行動停止緊迫避險時，只能針對犯警損害行動，而不成能針對符合法規行動。顯然，一方面以為沒有到達義務年紀和沒有義務才能的人的損害行動不守法，另一方面又以為可以對之實行緊迫避險，是自相牴觸的。或許有人以為，沒有到達義務年紀和沒有義務才能的人的損害行動不受法令評價，因此并不守法。可是，這種現實上認可法外空間的不雅點，并不克不及自相矛盾。既然法令不關懷某種行動，就意味著法令聽任這種行動，進而意味著這種行動被法令所答應，當然不克不及對之停止緊迫避險。也許有人主意，固然可以認可沒有到達義務年紀和沒有義務才能的人的損害行動也是犯警損害，可是，對他們采取緊迫避險更適合。可是，如上所述，對合法防衛的恰當限制就能處理這一題目，或許說可以或許到達與緊迫避險雷同的後果，並且不存在任何實際上的妨礙。

2.關于“法益維護說不克不及妥善說明偶爾防衛題目”

馮文指出：在乙偶爾防衛殺人場所，

由于不存在律例范所要避免的人的逝世亡，所以，乙的行動既不成能成立既遂的居心殺人罪，也不成能成立得逞的居心殺人罪。可是，在乙的行動中老是表示了否認律例范的立場，并且呈現了一種客不雅上的否認律例范的抽象風險，而這種否認律例范的立場和抽象風險在乙開槍殺戮丙之前就曾經存在，并不會由於丙的逝世亡而產生任何轉變，清楚地說，在乙以殺人居心持槍走向丙時，乙的行動曾經由於讓人發生不平安感而不克不及不受拘束地前去乙走向的處所，曾經損害了別人的內在行動不受拘束，是以，乙的行動應該成立準備的居心殺人罪。

實在，馮文關于偶爾防衛的會商，曾經掉包了會商的對象。人們在會商偶爾防衛時，并不是會商後面的準備行動能否成立犯法，只是針對履行行動而言，好像人們會商不克不及犯時只是針對其有無履行行動，而不是針對後面的準備行動一樣。例如，甲以殺人居心購置毒藥后，卻誤將健身藥品看成毒藥供給給了被害人。在會商甲的行動能否屬于不克不及犯因此不成罰時，并不是會商其後面購置毒藥的行動，而是僅會商將健身藥品供給給被害人的行動能否屬于居心殺人罪的履行行動，因此能否成立居心殺人得逞。至于後面包養網 的準備行動能否成立準備犯，則并非不克不及犯所會商的題目。現實上，偶爾防衛也是不克不及犯的題目。{40}會商偶爾防衛能否成立犯法，只是針對防衛行動自己而言，并不包含後面的準備行動。所以，筆者也曾指出在由於行動人的熟悉過錯，招致后來的行動沒有損害法益的風險因此不成立得逞犯的情形下，假如此前的準備行動具有損害法益的抽象風險，并到達了值得科處科罰的水平，則可以將準備行動認定為犯法，但不克不及認定為犯法得逞。”{41}顯然，在這一點上，馮文的不雅點與法益維護說是完整分歧的。

不外，依照律例范保護說的不雅點，可否得出偶爾防衛僅成立準備犯的結論，倒還存在疑問。由於律例范保護說誇大公民對律例范的虔誠，在沒有熟悉到對樸直在停止犯警損害，而以殺人居心向對方開槍射擊時，生怕不克不及得出行動人虔誠于律例范的結論。正由於這般，雅各布斯傳授也以為，成立合法防衛請求有防衛意思。{42}既然這般，偶爾防衛就不合適合法防衛的前提。所以，馮文所主意的偶爾防衛之前的準備行動成立準備犯的不雅點，能否與律例范保護說相分歧，不無疑問。

3.關于“法益維護說不克不及妥善說明特定犯法的重罰規則”

馮文指出：“倡導法益維護說的學者以為，不符合法令拘禁罪的‘法益是人的身材運動的不受拘束’，可是，一個國度機關任務職員應用權柄將別人不符合法令拘禁一周，與一個通俗人用異樣的方法將別人不符合法令拘禁一周，對別人身材運動不受拘束的損害，底本沒有什么分歧，為什么要對國度機關任務職員從重處分呢？法益包養 維護說似乎難以闡明。”不克不及不以為，馮文又掉包了評價對象。

維護法益對組成要件起領導感化，當人們說某個罪的維護法益是什么時，現實上是僅就基礎犯的組成要件而言的。換言之，減輕犯完整能夠同時損害了另一法益。例如，當人們說強奸罪的維護法益是性行動的自立權時，并沒有包含被害人身材安康與性命，可是，強奸罪中的成果減輕犯如強奸致人輕傷、逝世亡的規則，當然同時維護了被害人的身材安康與性命。所以，強奸致人輕傷、逝世包養 亡的減輕法定刑，仍然可以用法益維護說來闡明，亦即，這一行動不只損害了被害人的性行動自立權，並且損害了被害人的身材或許性命，所以，守法水平更嚴重，因此需求減輕科罰。基于異樣的事理，當人們說不符合法令拘禁罪的維護法益是人的身材運動的不受拘束時，也是僅僅就基礎犯而言，而不包含此中的減輕犯。例如，不符合法令拘禁致人逝世亡而減輕法定刑時，不只由於其打為褫奪了被害人的身材運動不受拘束，並且由於其打為損害了被害人的性命。由于打為損害了另一主要法益，所以減輕法定刑。同理，國度機關任務職員應用權柄實行不符合法令拘禁行動時，之所以從重處分，不只由於其行動損害了被害人的身材運動不受拘束這一法益，還由於其應用權柄的行動損害了國度機關任務職員職務行動的符合法規性、公平性。

馮文指出律例范保護說的說明是，對于通俗人，律例范僅僅等待他不要不符合法令拘禁別人，對于國度機關任務職員，律例范不只等待他不要不符合法令拘禁別人，並且還等待他向被不符合法令拘禁的人供給維護(將他束縛出來)，國度機關任務職員違背了律例范的一個更年夜等待，是以，要從重處分。”這一說法不無疑問：并不是任何國度機關任務職員都要對被拘禁人供給維護任務。例如，一位稅務機關的任務職員對于與其職務有關的不符合法令拘禁案件，并不存在將被害人束縛出來的任務。假如說有，只是道義上的任務；假如國民有等待，也只是道義上的等待。另一方面，即便馮文的說法是成立的，也離不開法益維護說。易言之，所謂等待國度機關任務職員“將他束縛出來”，也就是等待其維護被害人的身材運動不受拘束這一法益。

4.關于“法益維護說也不克不及妥善說明非目標性犯法的輕罰規則”

所謂法益維護說不克不及妥善說明非目標性犯法的輕罰規則，無非是說法益維護說不克不及妥善說明目標性犯法的重罰規則。換言之，為什么說謊取存款罪的法定刑輕于存款欺騙罪的法定刑？

這一題目，在法益維護說外部固然說理分歧，但并非不克不及解答。不符合法令占有目標是存款欺騙罪的客觀要素，卻不是說謊取存款罪的客觀要素。題目僅僅在于不符合法令占有目標是什么性質的要素。假如說不符合法令占有目標是守法要素，就表白存款欺騙罪的守法性重于說謊取存款罪；如若說不符合法令占有目標是義務要素，則表白存款欺騙罪的駁詰能夠性重于說謊取存款罪；借使倘使說不符合法令占有目標中的消除意思是守法要素、應用意思是義務要素，那么，存款欺騙罪的守包養法性與有責性均重于說謊取存款罪。

馮文用律例范保護說所作的答覆是由於一個不以不符合法令占無為目標的詐騙行動與一個以不符合法令占無為目標的欺騙行動比擬，外行為人想回還銀行財富的意思中就表示了行動人對維護銀行財富的規范的更小不尊敬。”這無非是將不符合法令占有目標作為駁詰能夠性要素的另一種表述。

總之，馮文對法益維護說的各類批評都難以成立。在當下中國，不論是從立法角度來說，仍是從司法角度而言，保持法益維護說既有利于維護法益，也有利于保證人權。刑法教義學應該保持法益維護說的態度。

【注釋】

{1}(德)魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法令出書社2013年版，頁136—137。

{2}焦寶乾：“法教義學的不雅念及其演化”，《法商研討》2006年第4期。

{3}洪漢鼎：《詮釋學——它的汗青和今世成長》，國民出書社2001年版，頁16。

{4}(日)年夜塚仁：《刑法概說(泛論)》，有斐閣2008年版，頁7。

{5}(德)克勞斯?羅克辛：《刑法泛論》(第1卷)，山中敬一監譯，信山社2009年版，頁780。

{6}拜見申柳華：《德國刑法被害人信條學研討》，中國國民公安年夜學出書社2011年版，頁93以下。

{7}(德)阿圖爾?考夫曼：《法令哲學》，劉幸義等譯，法令出書社2013年版，頁227。

{8}假如說一部刑法典的規則，必定合適刑事政策的請求，其本身包養 完整可以或許完成刑法的社會性能，羅克辛傳授與雅各布斯傳授倡導的以刑法的義務和目標為導向構建刑法教義學系統的不雅點，就沒有多年夜的實際意義了。

{9} Vgl.，Claus Roxin,Straf recht Allgemeiner Teil,Bd. II,2003，S.66 f.

{10}拜見(德)克勞斯?羅克信刑法的義務不是法益維護嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第19卷)，北京年夜學出書社2007年版，頁164—165。

{11}拜見(日)團藤重光：《刑法綱領各論》，創文社1985年版，頁194；(日)平野龍一：《刑法概說》，東京年夜學出書會1977年版，頁2煩的話。47；(日)年夜塚仁：《刑法概說(各論)》，有斐閣1992年版，頁365。

{12}筆者自認為，筆者的很多精神都是在做這種工作(將批評置于說明之中)，筆者的目標就是“將一部亂糟糟的刑法典說明得好好的”。可是，當刑法典規則的“數字”存在缺點時，任何說明者都力所不及。

{13}拜見(日)團藤重光：《刑法綱領各論》，創文社1964年版，頁318。

{14}(德)萊因荷德?齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京年夜學出書社2013年版，頁294。

{15}筆者也留意到，馮文的表述很奇妙。他并不是說不克不及批評刑法條則，而是說不得否認刑法條則的效率。這給人的感到是在主意“惡法亦法”。筆者固然也紛歧概同意“惡法不符合法令”，可是，也紛歧概同意“惡法亦法”。

{16}拜見周光權：“行動無價值論的法益不雅”，《中外法學》2011年第5期。

{17} Vgl.，Claus Roxin,Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit, ZStW 116(2004),929，941.

{18}或許有人以為，假如說“家庭的結構”也是法益，那么，法益概念的內涵就過于廣泛，不克不及對刑事立法起限制感化。可是，就此而言，即便法益概念再廣泛，也比完整確定刑律例范的效率因此不成能對刑事立法起限制感化的律例范保護說要好一些。

{19}馮軍傳授固然自稱為純潔的律例范保護論者，但在此，他也不得不認可，成立居心損壞財物罪需求傷害損失了法益。

{20}Claus Roxin (Fn.17)，S.929.

{21}(德)克勞斯?羅克辛：“德國犯法道理的成長與古代趨向”，王世洲譯，《法學家》2007年第1期。

{22} Günt包養網 her Jakobs , Straf recht Allgemeiner Teil,2. Aufl.,1993，S.713.

{23}Claus Roxin (Fn.17)，S.940ff.

{24}Vgl.，Günther Jakobs (Fn包養網.22)，S.166.

{25}例如，羅克辛傳授指出：“假如向逃脫中的偷盜犯開槍射擊是防衛財富的獨一方式，開槍射擊就是‘需要’的。”(Fn.17)，S.679.)

{26}Claus Roxin (Fn.17)，S.包養 679.

{27}(德)許迺曼：“區分犯警與罪惡的效能”，彭文茂譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與公理：許迺曼傳授刑事法論文選輯》，新學林出書股份無限公司2006年版，頁416。

{28}拜見張明楷：《犯法組成系統與組成要件要素》，北京年夜學出書社2010年版，頁49以下。

{29}拜見張明楷：“論唆使犯的性質”，載陳興良主編：《刑事法評論》(第21卷)，北京年夜學出書社2007年版，頁82以下。

{30}馮軍：“刑法中的義務準繩——兼與張明楷傳授商議”，《中外法學》2012年第1期。

{31} Vgl., Günther Jakobs, Schuld und Pr?wention,1976，S.8.

{32}拜見(美)詹姆斯? P.斯特巴：《實行中的品德》，李曦、蔡蓁等譯，北京年夜學出書社2006年版，頁518。

{33}(德)阿圖爾?考夫曼：《轉換期の刑法哲學》，上田健二監譯，成文堂1993年版，頁157—158。

{34}(英)安德魯?馮?赫爾希：“法益概念與‘傷害損失準繩’”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第24卷)，北京年夜學出書社2009年版，頁190。

{35}拜見張明楷：《刑法的基礎態度》，中法律王法公法制出書社2002年版；張明楷：《法益初論》，中國政法年夜學出書社2003年版；張明楷：“行動無價值論的疑問——兼與周光權傳授商議”，《中國社會迷信》2009年第1期；張明楷：《行動無價值論與成果無價值論》，北京年夜學出書社2012年版。

{36}Claus Roxin (Fn.17)，S.943.

{37}(日)甲斐克則：《義務道理と過掉犯論》，成文堂2005年版，頁85。

{38}馮亞東、鄧君韜：“德國犯法論系統對中國之啟發”，《國度查察官學院學報》2009年第1期。

{39}借使倘使上述學者不雅點不是從精力病人的殺人行動能否屬于犯警損害的角度而言，而是純真從可否防衛的角度(對合法防衛的倫理限制)而言，就意味著上述不雅點確定了精力病人的殺人行動是犯警損害。但確定精力病人的行動屬于“犯警損害”，是與四要件系統相沖突的。

{40}拜見 Claus Roxin (Fn.9)，S.644.

{41}張明楷：《刑法學》，法令出書社2011年版，頁333注〔41〕。

{42}Vgl., Günther Jakobs (Fn.22)，S.359.